Santiago, veintiocho de enero de dos mil nueve.

VISTOS:

Ante el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Talca, autos Rol Nº 735 07, doña Macarena de la Fuente Rojas deduce demanda en contra de Servicios y Representaciones Solce Limitada, representada por don Jorge Cabezón Zazopulos, a fin que se declare procedente la causal invocada para el auto despido que efectúa y se condene a su empleadora al pago de las indemnizaciones que señala, más reajustes, intereses y costas.

La demandada, evacuando el traslado, solicita el rechazo de la acción deducida en su contra, argumentando que modificó el lugar de la prestación de servicios por parte de la demandante, los que, a partir del día 1° de abril de 2007, debía realizar en la ciudad de Curicó, modificación ante la cual la actora no manifestó afectación alguna, sin embargo no se presentó a trabajar, razón por la cual su parte puso término al contrato de trabajo el 20 de abril del mismo año.

Agrega que el ejercicio del jus variandi concede al trabajador afectado la posibilidad de reclamar ante la Inspección del Trabajo, pero en ningún caso le otorga excepción para que éste deje de prestar los servicios convenidos y que los hechos relatados fueron reconocidos por la actora en su libelo, añadiendo que el error en la fecha del aviso de despido no es causa de nulidad del mismo.

El tribunal de primera instancia, en fallo de siete de abril de dos mil ocho, escrito a fojas 85, rechazó la demanda, sin costas.

Se alzó la demandante y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de tres de octubre del año recién pasado, que se lee a fojas 107, confirmó la de primer grado, sin modificaciones.

En contra de esta última decisión, la demandante recurre de casación en el fondo, por haber sido dictada, a su juicio, con errores de derecho que influyeron en lo dispositivo de la misma y a fin que esta Corte la invalide y dicte una de reemplazo, por medio de la cual se acoja la demanda, con costas.

Se trajeron estos autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la demandante funda el recurso de nulidad que deduce en la infracción de los artículos 160 N° 7, 171, 12 incisos primero y tercero; y 5° inciso tercero del Código del Trabajo, además de los artículos 1545 y 19 del Código Civil.

Argumenta que la relación laboral impone obligaciones tanto al trabajador como al empleador y su incumplimiento habilita para poner término al contrato en la medida que sea grave pudiendo ejercer ese derecho tanto el dependiente como el empleador.

Agrega que de la definición de contrato de trabajo individual contenida en el artículo 7° del Código del ramo, se desprende que constituye obligación del empleador proporcionar el trabajo convenido y, si así no se hace, la convención carece de un requisito esencial y ello a consecuencia del incumplimiento del empleador, el cual debe ser considerado grave.

Enseguida relata lo ocurrido y menciona dos fallos de esta Corte, concluyendo que la sentencia atacada infringe las disposiciones citadas.

A continuación agrega que, de acuerdo al artículo 12 del Código del Trabajo, para modificar el sitio de la prestación de servicios debe éste encontrarse dentro del mismo lugar o ciudad y no debe producir menoscabo al trabajador, por lo tanto, si se modifica la ciudad, como en el caso, el empleador debe contar con el consentimiento del trabajador, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, porque se estaría modificando una cláusula esencial del contrato de trabajo.

En consecuencia, la alteración de la ciudad, en caso que el trabajador se ausente, no autoriza al empleador para despedir, ni el despido indirecto puede ser considerado como renuncia, ya que la ausencia es consecuencia de la modificación unilateral de una de las condiciones pactadas, cual es, el lugar de la prestación de los servicios, cláusula mínima y esencial.

Luego se dice en el recurso que el inciso tercero del artículo 12 del Código del Trabajo, contempla el procedimiento de reclamo por parte del trabajador, pero no es imperativo y si no lo utiliza le queda la vía del despido indirecto.

A propósito del artículo 5° del Código del ramo, el recurrente manifiesta que contempla la irrenunciabilidad de los derechos laborales, mientras subsista la relación laboral, por lo tanto, no es legalmente posible que el empleador modifique las cláusulas de orden público que existen en todo contrato de trabajo, siendo nulo todo pacto o decisión que vulnere esta norma.

Continúa explicando lo que es cláusula tácita y dice que la empleadora debió cumplir a cabalidad aquella que dice relación con la prestación de servicios en la ciudad de Talca, por lo tanto, al modificar la ciudad incumplió gravemente las obligaciones del contrato de trabajo y así debió declararse en la sentencia.

Por último, en relación con el artículo 1545 del Código Civil, el recurrente indica que el contrato es una ley para los contratantes y habiéndose probado que el lugar de la prestación de servicios era la ciudad de Talca, no pudiendo modificarse por el empleador sin el consentimiento del trabajador, el fallo atenta contra esa norma, de la que no se sustrae el contrato de trabajo y en cuanto al artículo 19 del mismo texto legal, alega que se da a las normas infringidas una interpretación distinta, la que se aparta de su tenor literal.

Concluye describiendo la influencia sustancial que, a su juicio, tendrían en lo dispositivo del fallo los errores de derecho denunciados.

SEGUNDO: Que han sido hechos asentados en la sentencia impugnada:

a) la demandante ingresó a prestar servicios para la demandada el 1° de diciembre de 2001, desempeñándose como promotora de ventas, con una remuneración ascendente a $189.503.

b) la demandante hizo uso de feriado legal entre el 5 y el 25 de enero de 2007 y cuando regresó no le asignaron lugar de trabajo, manteniéndola en espera e inactiva, dejando constancia en la Inspección del Trabajo con fecha 26 de enero de 2007 de esa situación.

c) el 20 de marzo del mismo año, la actora nuevamente deja constancia en dicha Inspección de que el 13 de ese mes y año, su empleadora le comunicó que no se presentara a trabajar el día 13 de igual mensualidad y anualidad, porque estaba libre esos días con pago de remuneración y que la llamaría el abogado por el reclamo interpuesto ante la autoridad administrativa.

d) el 28 de marzo la actora envía una carta a la demandada a objeto que le fuera asignada alguna labor dentro de la ciudad de Talca y el 24 de abril de 2007 pone término a la relación laboral en virtud de la causal establecida en el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo.

e) la empleadora solicitó a la demandante que se presentara a trabajar en sucursales que quedan fuera de la ciudad de Talca, específicamente en Linares y Curicó y el 20 de abril de 2007 envía carta de despido sobre la base de la causal prevista en el artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, carta fechada el 1° de abril de 2007 y recibida por la actora el 24 del mismo mes y año.

TERCERO: Que sobre la base de los hechos narrados precedentemente, los jueces del grado, estimando que existe un procedimiento de reclamo para el trabajador que discrepe del ejercicio del jus variandi por su empleador y que fue el ejercicio de esta facultad lo que motivó diversos reclamos por parte de la demandante, quien manifestó rechazo y descontento, considerando dicho procedimiento como la vía normal para solucionar este conflicto, concluyeron que el ejercicio del jus variandi o la disconformidad del dependiente con ese ejercicio, no pueden configurarse como una causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, pues se trata del ámbito de decisiones y opciones permitidas al empleador y autorizadas por ley, de modo que rechazaron la demanda por despido indirecto intentada por la trabajadora.

CUARTO: Que la controversia pasa por precisar si la causa de pedir, en el ejercicio de la acción por despido indirecto, puede o no estar constituida por la modificación del lugar donde el trabajador debe prestar sus servicios, discusión que surge como consecuencia de haberse decidido que tal alteración tiene un procedimiento específico de reclamo ante la autoridad administrativa, de modo que no pudo configurarse como incumplimiento grave por parte del empleador, para los efectos del auto despido resuelto por la dependiente.

QUINTO: Que el artículo 12 del Código del Trabajo, regulador de la institución llamada en doctrina jus variando , prescribe: El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes .

SEXTO: Que, a su vez, el artículo 171 del texto citado, dispone: Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contados desde la terminación, para que éste ordene el pago.

SÉPTIMO: Que siendo el contrato de trabajo un negocio jurídico bilateral, el jus variandi representa una situación excepcional que puede ser utilizado por el empleador dentro de sus potestades de mando y se restringe, por ello, a alteraciones o modificaciones que no importen un menoscabo para el trabajador, circunstancia dentro de la cual ha de entenderse comprendida el desarrollo normal de la vida de éste, en la especie, un extenso y oneroso desplazamiento o alojamiento fuera del hogar.

OCTAVO: Que frente a un uso del jus variandi estimado como abusivo, el citado artículo 12 del Código del ramo, otorga al trabajador el derecho a reclamar, en sede administrativa, en el plazo de treinta días hábiles, ante el inspector del trabajo, opción que el afectado puede o no utilizar, pues constituye una facultad, ya que la norma no lo exige perentoriamente, ni puede ello desprenderse de su contexto, en el que claramente se utiliza la expresión podrá.

NOVENO: Que, en la especie, si bien la trabajadora solicitó se fiscalizara a la demandada utilizando la potestad legal referida, no obtuvo resultado alguno, ya que el empleador no fue ubicado, según se desprende del documento agregado a fojas 6, situación que le fue comunicada con fecha de 28 de marzo de 2007 ante lo cual la afectada entendió que se incumplían por aquél las obligaciones que le impone el contrato que los ligaba y procedió a poner término a la relación laboral, solicitando al juez competente que se pronunciara sobre la procedencia o improcedencia del despido que realizó.

DÉCIMO: Que los jueces del fondo estimaron que la alteración del lugar de la prestación de los servicios, no pudo configurar un incumplimiento grave por parte del empleador, sino que se trata de una alteración de un aspecto del contrato de trabajo que sólo admitía una interpelación ante el órgano administrativo.

Sin embargo, tal conclusión resulta errada desde que, como quedó dicho, la norma pertinente no compele perentoriamente a su utilización por el afectado, ni excluye la posibilidad de que se estimen las condiciones allí establecidas como un incumplimiento grave por parte del empleador, a lo que cabe agregar que aquella es una instancia o sede administrativa.

UNDÉCIMO: Que, de este modo la variación unilateral de una cláusula del contrato de trabajo por parte del empleador, así como las circunstancias de hecho que pudieron constituirlo, son susceptibles de estimarse como configurantes de una causal de terminación de la convención, respecto a la cual el juez competente, a la luz de los elementos de convicción aportados por las partes, deberá resolver como presente o no.

DUODÉCIMO: Que, a lo anterior cabe agregar que el reclamo que se contempla en el artículo 12 del Código del ramo, se entiende efectuado dentro de la vigencia del contrato de trabajo y a objeto de perseverar en él; en cambio, el incumplimiento grave se invoca en la terminación de la relación jurídica entre el trabajador y su empleador.

Aquel reclamo lo ha sido en sede administrativa y en su posterior instancia judicial, el beneficiario de la decisión administrativa no es, en general, parte.

Esta situación habilita para discutir en sede de tribunales la posibilidad de un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, fundado en los mismos antecedentes de hecho del reclamo ante la Inspección del Trabajo, al ejercer el derecho consagrado en el artículo 12 ya citado.

DECIMOTERCERO: Que en armonía con lo que se ha reflexionado, sólo cabe concluir que en la sentencia impugnada se han infringido los artículos 12, 160 N° 7 y 171 del Código del Trabajo, por falsa aplicación y errada interpretación, infracciones que constituyen los yerros de derecho denunciados por el recurrente.

DECIMOCUARTO: Que acorde con lo razonado, el recurso en examen ha de prosperar para la corrección de los errores de derecho anotados, desde que ellos han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues condujeron al rechazo de la demanda por despido indirecto intentada por la trabajadora.

POR ESTAS CONSIDERACIONES y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, SE ACOGE, sin costas, EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO deducido por la demandante a fojas 108, contra la sentencia de tres de octubre del año recién pasado, que se lee a fojas 107, la que, en consecuencia, se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación y por separado, sin nueva vista.

Redacción a cargo del abogado integrante, señor JUAN CARLOS CÁRCAMO OLMOS.

Regístrese.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., Ministro Suplente señor Julio Torres A. y Abogados Integrantes señores Hernán Álvarez G. y Juan Carlos Cárcamo O.

No firma el Abogado Integrante señor Cárcamo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa por encontrarse ausente.

Santiago, 28 de enero de 2009.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brummer.

Nº 7.265-2008.